职场偷录：是护身符还是侵权利刃:护身符

很多职场工作人员在公司对其进行降薪、调岗、撤销晋升、否定性考核评价、离职安排、骚扰等等情境即：对抗“工作场所报复行为”（workplace retaliation）中，都会有意识地采取录音行为将相关单位的行为安排作为录音证据固定，这也是作为相对弱势群体一方的雇员为了保护自己的权益而采取的保存证据的行为，以防在后续发生争议时起到保护自身合法权益的作用护身符。而这种情况下的录音行为等往往是在未经过对方的许可、甚至在对方不知情的情况下发生的。

那么未经对方同意的职场偷录行为形成的相关证据文件资料可否作为证据使用护身符，对其合规性审查需要具备哪些法定要求？

师父微信:  sanqingge8

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在这里护身符，我们首先要评价的是，公司雇员未经允许，可否在办公场所录音？

一般认为，对于工作场所（如公司会议室、公共大厅、楼梯间、大门敞开的办公室等）而言，个人在其中不具有“隐私期待”，在这些情形下，对谈话所进行的录音基本是合法的护身符。

其次，我们都知道，偷录行为无法回避关于侵犯个人隐私权利的质疑护身符。倘若偷录是发生在私人场合，或者涉及商业秘密，或者涉及关于第三人的个人信息情况的场合，那么情况就更为复杂了。在此情形，要根据具体情境分析偷录偷拍行为及其形成相关证据资料的合法性以及其可能侵犯的第三者或者他人的相关权益。

再次，针对职场偷录发生的几种典型情境，从劳动关系的角度看，如果雇主在合同或公司规章制度中禁止雇员偷录，那么雇员无疑是既违约又违规，而雇主有权予以解聘护身符。不过，这并非绝对，因为公司不一定有权制定“完全禁止雇员录音”的内部规定，也即公司制定“完全禁止雇员录音”的内部规定是否具有正当性及合法性，因为很明显，违背法律的公司内部规定或者规章制度本身就不具备合法性前提，在适用过程中值得被合理怀疑并排除。

最后，证据使用的内容及合法程序审查要求护身符。按照民事诉讼法的相关规定，一切能反映案件事实的合法的材料，都可以作为证据使用，可相关证据能否被法庭合法采纳要看该证据资料是否具备证据能力以及具有证明力。

所谓证据证明力，是指证据的信用性和对案件事实的证明作用护身符。证据证明力的大小则要看具体证据资料与案件核心事实之间的关联性大小，证据证明力根源于证据与案件事实的客观联系。因联系的具体方式不同，证据证明力有大小强弱之分。与证据能力不同，证据能力是指某材料有无作为证据的资格，可否采纳为证据。证据能力根源于法律的规定。无证明力的材料自然不能作为定案证据，可有证明力的材料也可能因法律规定而予以排除。

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根据诉讼法的证据原则，证据必须具备三性原则即：客观性、关联性和合法性护身符。

所谓客观真实性，这是指诉讼证据必须是能证明案件真实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实；证据的关联性则是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实；最后，所谓证据的合法性是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查，它除了要求证据的形式应当合法外，还要求证据的形成、收集、提供等环节也必须符合法定程序的要求，这也是证据能力的体现护身符。

对于职场未经他人同意的私自偷拍偷录行为以及基于该行为形成的证据是否具有证据能力及其合法性问题，我国相关法律在其证据能力态度的司法立场上也发生了一些变化护身符。

1995年，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据护身符。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

这是一种绝对否定未经他人同意的私下录音材料的证据能力的立场，在当时的社会背景下，该批复对禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据、保护相关公民权利等方面起到了一定的积极作用，可是一刀切的规定也带来了一系列的负面效应，影响了法律公平的实现，使部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，影响了公民对自身合法民事权益的保护护身符。

此后，最高人民法院出具的相关司法解释的态度有所缓和，并发展出一种利益衡量原则护身符。如系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，则该证据不得作为认定案件事实的根据。

最高法院2001年12月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》取代了以上规定，相关规定并一直沿用到2020年5月1日直至被法释[2019]19号文予以修订完善取代，2001新的司法解释第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”；同时，第七十条第三款规定：有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议可没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力护身符。”

视听资料是直接证据，它的可信度影响因素是证据本身护身符。视听资料具有证据效力，前提是该视听资料必须是通过合法手段取得的。《规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”，在具体的案件中，如果该视听资料证据真实、合法，且与案件有关联，证据间能相互佐证，对方当事人提出异议可没有足以反驳的相反证据的，即具有证据效力，法院应当确认其证明力。

该规定比1995年的批复更合理，对公民权益保护和举证困难方面起到一定的积极作用护身符。虽然2020年5月1日起生效的19号文取代了以上规定，删除了以上规定，同时增加了对电子数据证据的合法性及真实性要求规定，可并不意味着新规对原规定关于偷录行为的合法性要求进行否定，新规可以说是在某种程度上通过对当前司法实践中大量适用的电子数据（偷录录音证据资料亦属于该类）进行了更为宽泛的适用规定。

按照现代法治的观念，对于公民私权而言，法无禁止都是公民的权利，而对公权而言，只要法律无授权即禁止护身符。在公民私权领域，只有当其违背法律明确规定的义务时才有可能被视为非法。也就是说，权利不一定是法律明确授予的，只要法律不明确禁止，就都能视为享有“作为或不作为”的权利，所谓偷拍偷录行为应当视为法无明确禁止，尤其在当今时代，应有条件地适度允许。很多新闻媒体如一年一度的“3.15晚会”的违规违法事件的曝光等所取得的一系列批评报道的成功大多得力于偷拍偷录的巧妙及合理运用。

《规定》本着与时俱进的精神，对我国民事诉讼程序中的证据规则运用的有关问题作出了比较系统的司法解释，在一定程度上使得基于偷拍偷录行为而形成的证据资料有条件地合法化并继而更大程度和范围放宽界定，对偷拍偷录取得的证据由原先地绝对否定变为相对否定，给“偷拍偷录”证据留出了一定的合法空间护身符。

可以说，这种法律效力的变化意义重大，它不仅让新闻工作者在舆论监督的阻力中看到了一线曙光，更让婚姻案件诉讼中受害一方在举证配偶一方婚外恋的举证无助境地中获得了些许欣慰，同时也让多数在职场中的职场工作人员合法维护自身权益提供了一道相对便利的途径护身符。

综上，证据是整个诉讼活动的核心，也是法院据以裁判的依据护身符。

新规明确以所谓偷拍偷录等隐蔽手段对人物、事件进行秘密固定而取得的视听资料并非一概不能作为民事诉讼证据，其能否作为证据，关键是判断它是否构成非法，而不在于取得它的形式上的隐蔽性、秘密性护身符。公民完全可以自己或委托律师在法律许可范围内进行调查取证工作。

也就是说，对于职场未经他人同意的偷拍偷录“证据”的合法性，要根据具体情况判断，不能认为一概合法或一概非法，只有当偷录偷拍而来的“证据”，严重侵害他人合法权益或违背公序良俗达到严重程度时，才属于非法证据，不具备证据能力；当然，如果因偷拍偷录证据涉嫌侵犯个人隐私或者以其他违法形式取得并侵犯他人个人权利或者损害了公共利益、公序良俗则有可能构成民事侵权甚至触犯刑事法律护身符。

回到职场对抗“工作场所报复行为”（workplace retaliation）录音操作流程中，一般该行为可能涉及的主体为：雇主单位的相关授权代表（即代表公司处理事件的其他职责雇员）、雇员本人（即偷录者）护身符。偷录者侵犯雇主单位的相关授权代表隐私权、名誉权的可能性小，可如果公司或雇主单位有相关规章制度且该规章制度并不违法的情况下，偷录者可能因涉嫌违反公司规章而被解雇。

而一般情况下护身符，职场对抗“工作场所报复行为”（workplace retaliation）录音操作流程中只要符合以下条件，雇员本人（即偷录者）所取得的相关证据资料则具备相应的证据能力，即：

第一护身符，取证行为本身必须合法，不得侵害他人合法权益、违反社会公共利益、国家利益和社会公德，不能违反法律的禁止性规定；

第二护身符，视听资料必须无疑点，即未经过剪辑、合成伪造等技术处理，具备真实性；

第三，相关电子数据必须真实有效，与其他证据资料相互验证护身符。

从企业的社会责任和相关司法实践的角度来说，我们依然建议相关企业及雇员均能够切实践行契约精神，在发生争议时，双方都能够找到践行契约精神的合理及衡平途径，依法维护各自法定权利护身符。

作者：张明敏护身符。

本文刊载于《客户世界》2022年6月刊护身符。

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