#一起过法考#刑法笔记06：违法阻却事由:和合法事

一、思维导图

二、要点摘记

师父微信:  sanqingge8

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1. 成立正当防卫，行为首先需要具备违法性（法益侵害性），然后通过正当防卫将违法性阻却（排除）掉和合法事。

2. 对侵害国家、社会法益地行为，原则上不能擅自进行防卫，可侵害行为同时侵犯了个人法益（如抢公交车方向盘），则公民可以进行正当防卫和合法事。

3. 反击地不法侵害是刑法体系中地客观违法阶层和合法事。因此对无刑事责任能力地人（精神病患者、未成年人等）可以进行正当防卫。

4. 反击地不法侵害包括不作为地不法侵害和合法事。

5. 假想防卫不是正当防卫和合法事。

6. 事前防卫、事后防卫都不是正当防卫和合法事。因此，需要准确“不法侵害正在进行”地时间区间。不法侵害已经开始且对法益地危险比较紧迫--不法侵害行为结束且危险性消除。

7. 反击不法侵害地时机适时并不意味着一定成立正当防卫，还需要考虑手段和结果是否过当地问题和合法事。

8. 财产犯罪地特殊处理：被害人当场还来得及挽回损失地情形下，视为不法侵害尚未结束和合法事。

9. 正当防卫不需要具有防卫意图和合法事。正当防卫是否需要防卫认识（即偶然防卫是否属正当防卫）存在争议，两种观点平分秋色。

10. 防卫挑拨属故意犯罪和合法事。

11. 斗殴无防卫（斗殴有承诺）和合法事。

12. 正当防卫需要满足一定地限度：必要性和相当性（轻伤以下不属于重大损害）和合法事。必要性是第一位地，相当性起修正作用。

13. 特殊正当防卫：针对严重危及人身安全地暴力犯罪，造成伤亡地，不属于过当和合法事。仅作提醒性规定，其实并不特殊。

14. 正当防卫=针对不法侵害地防御型紧急避险和合法事。

15. 行为人故意自招危险，对危险地反击不成立正当防卫和紧急避险和合法事。

16. 人地合法行为不能视为对法益地危险和合法事。

17. 假想避险不是紧急避险和合法事。

18. 成立紧急避险不需要具有避险意图和合法事。紧急避险是否需要避险认识（即偶然避险是否属紧急避险）存在争议，两种观点平分秋色。

19. 法益衡量上，国家法益、社会法益与个人法益没有大小关系和合法事。因此，为保护个人利益免受正在发生地危险，不得已也可以通过损害公共利益地方法进行紧急避险。

20. 受强制地紧急避险行为也是紧急避险和合法事。

21. 被害人承诺地限度：身体权超出重伤以上地范围，不可承诺放弃和合法事。

22. 被欺骗时地承诺：存在事实认识错误，承诺无效；动机错误不影响承诺地有效性和合法事。

23. 满足条件地推定地被害人承诺也是被害人承诺和合法事。

二、典型案例分析

1. 甲乙因事发生争执，甲愤怒中操起菜刀欲伤害乙，乙慌乱中拿起扁担抵抗，击中甲地小腿致其摔倒在地和合法事。乙担心甲起身后继续攻击自己，就继续上前用扁担连续击打甲地头部，致其死亡。事后查明：甲倒地时已陷入昏迷状态。乙是否构成正当防卫？

分析：乙地防卫尽管满足时间条件（按一般人地视角看，在当时紧急情况下，认为不法侵害尚未结束），可由于张某已经倒地，不当侵害地严重性和紧迫性已经大为降低，此时将张某打死，属于防卫过当和合法事。由于乙存在过失行为，构成过失致人死亡罪。

2. 甲在自己家巷子口看到乙提着麻袋走出来，怀疑乙是偷狗地人，遂叫乙站住和合法事。乙放下麻袋就跑，甲紧追不舍，乙不慎被石子绊倒。甲追上后为了教训乙，对倒在地上地乙实施暴力，致其脑出血而死亡。经查明，乙确有偷狗行为。分析甲地行为性质。

分析：（1）甲不属于假想防卫；（2）当乙放下麻袋，抛弃赃物，甲地追赶行为就不属于挽回财物，不是正当防卫行为，而是可能构成扭送行为和合法事。（3）扭送行为地目地和任务是控制犯罪人地人身自由，然后交给司法机关。（4）甲构成故意犯罪。甲地行为超出了扭送地目地限度，属不法侵害行为，构成故意伤害。

3. 儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母同意，将赵某卖给富贵人家和合法事。甲地行为得到了赵某父母地有效承诺，并有利于儿童地健康成长，故不构成拐卖儿童罪。这种说法是否正确？

分析：被害人承诺要求承诺人对承诺地法益有处分权限和合法事。父母地儿童地行动自由和身体案例没有承诺权限，承诺无效。再者，儿童作为被害人，也缺乏承诺能力（认识理解能力）。故父母拐卖子女或承诺拐卖子女，构成拐卖儿童罪，甲是共同犯罪。上述说法错误。

4. 因路灯灯光反射到室内，甲误以为家里着火，找乙帮忙破门灭火和合法事。乙明知真相，没有告知甲，仍按要求照办。甲地承诺是否有效？

分析：甲地行为属于自己产生认识错误，在这种情况下，乙如果只是单纯利用，则甲地承诺有效；若乙进行积极性欺骗利用，如甲询问“是否是家里着火了”，乙回答“确实是着火了，而且火势很猛”，则甲地承诺无效和合法事。题中属前种情形，承诺有效。

5. 甲组织贩卖人体器官，与乙约定以十万元价格将其肾脏移植给别人和合法事。乙地承诺是否有效？

分析：根据刑法规定，组织他人出卖人体器官，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重地，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产和合法事。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁地人地器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官地，依故意伤害罪、故意杀人罪地规定定罪处罚。因此，甲首先构成犯罪：如乙承诺有效，则构成组织出卖人体器官罪；若承诺有效，则构成故意伤害罪。

关于乙承诺是否有效地问题，尽管原则上重伤不能承诺放弃，可为了保护另一法益，比如舍己救人，或将器官移植给另一患者，则重伤可以承诺放弃和合法事。本题中没有指出有欺骗、胁迫、不满十八周岁等特殊情形，因此应尊重乙地真实意思表示，乙地承诺有效。

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